(5) 법률행위의 대리

1. 대리란 대리인이 본인의 이름으로 법률행위를 하거나 의사표시를 수령함으로써 법률효과가 모두 직접 본인에게 귀속하도록 하는 제도이다.

= 을이 갑의 이름으로 법률행위를 하거나 의사표시를 수령함으로써 법률효과가 모두 직접 갑에게 귀속하도록 하는 제도이다.

법률행위의 당사자와 법률효과의 당사자가 분리된다. 법률행위의 당사자는 을이고 그 효과를 받는것은 갑이다.

건물을 매도하려는 갑이 친구인 을에게 건물매도를 부탁하고 대리권을 수여함. 을은 병과 매매계약을 체결함 = 대리

2. 대리의 종류

(1) 대리권 수여의 근거에 따라 임의대리와 법정대리로 나뉜다. 임의대리가 훨씬 더 많고 더 중요하다. 임의대리는 본인의 수권행위에 의해 대리권이 발생하는 경우이고 법정대리란 법률규정 등에 의해 대리권이 발생하는 경우로 미성년자녀의 대리인이 부모인것이 법정대리이다.

(2) 의사표시의 주체에 따라 능동대리와 수동대리로 나뉜다. 능동대리는 대리자가 상대방에게 의사를 표시하는 것이고 수동대리는 대리자가 상대방의 의사를 수렴하는 것이다. 원칙적으로 능동대리를 기준으로 규정하고 있으며 수동대리는 능동대리에 관한 규정을 부분적으로 준용한다. 

(3) 대리권의 유무에 따라 유권대리와 무권대리로 나뉘는데, 유권대리란 대리인에게 정당한 대리권이 있는 경우이고 무권대리란 대리인에게 정당한 대리권이 없는 경우로 유권대리가 원칙이다. 

3. 대리의 3면관계 = 대리권 관계, 대리행위 관계, 대리효과 관계

4. 대리권

(1) 대리권이란 대리인이 법률행위의 효과를 본인에게 귀속시킬 수 있는 법률상의 지위 내지 자격, 즉 권한을 말한다. 대리권의 논점에는 4가지가 있다.

(2) 발생 : (임의)대리권은 수권행위로 발생된다. 수권행위란 대리권수여를 목적으로 하는 법률행위를 말한다. 수권행위는 하나의 의사표시지만 상대방이 있는 단독행위이며 방식을 요하지 않는 불요식행위라 구두로도 가능하다. 법정대리권은 법률 규정 등에 의해 발생된다. 

(3) 범위 : 대리권의 범위를 해석하기 위해서는 수권행위를 해석해야한다. 대리권은 본인의 수권행위에 의해 발생하기 때문이다. 토지매각의 대리권은 중도금, 잔금 수령하고 소유권이전등기를 할 권한을 포함한다. 대여금의 영수권한에는 대여금채무의 면제에 관한 권한은 포함되어 있지 않다. 대리인이 임의로 채무를 깎아주면 안되는 것이다. 매매계약체결의 대리권에는 계약해제권등의 처분권을 포함하지 않는다. 처분은 본인이 직접할 수 있는 권한이다. 이런 판례로도 해석이 불가능한 경우를 대비해 보충규정이 가능한 법조문을 만들어뒀다.

[제 118조 대리권의 범위] 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각 호의 행위만을 할 수 있다. 1. 보존 행위 2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위

1호는 현상을 유지하는 것으로 성질이 변해도 되는 무제한의 행위이며 2호는 성질이 변하면 안되는 제한의 행위이다. 이용은 유리하게 사용하는 것으로 임대차등이 있고 개량은 객관적 가치를 증가하는 것으로 베란다 확장 공사등이 있다. 

(4) 제한 : 본인을 보호하기 위해 제한을 뒀다. 제한을 두지 않으면 대리인이 자기 임의대로 대리권을 마구 사용할 수 있기 때문이다. 

[제 124조 자기계약, 쌍방대리] 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.

자기계약은 대리인이 대리인 본인과 계약을 하는 것이며 쌍방대리는 대리인이 본인과 상대방의 대리를 동시에 하는 것이다. 원칙적으로 금지지만 예외적으로 허용되는 경우가 있다. 1. 본인의 허락이 있는 경우와 2. 채무의 이행일 경우이다.

[제 119조 각자대리] 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니한다.

대리인이 다수일때는 각자가 본인을 대리하는 것이 원칙이지만 본인이 공동을 원할 경우에는 공동이 되는데, 여기서의 공동은 의사결정의 공동이다. 의사결정의 공동은 의사결정만 대리인들이 같이 하고 행위는 따로 하는 것을 의미한다. 이것이 공동대리이다. 

(5) 소멸 

[제 127조 대리권의 소멸사유] 대리권은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 소멸된다. 1. 본인의 사망 2. 대리인의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산

대리권은 본인이 사망하거나 대리인이 사망, 성년후견이 개시되는 경우 또는 파산일 경우 소멸된다. 본인이 성년후견이 되거나 파산이어도 대리권은 소멸하지 않는다. 본인은 사망만이 대리권 소멸의 사유이다. 사망은 권리능력이 소멸되는 것이고 성년후견의 개시는 의사능력이 소멸되는 것이다. 

5. 대리행위

(1) 대리행위란 대리인이 상대방에게 법률행위를 하는 것을 말한다. 대리행위의 논점에는 세 가지가 있다.

(2) 현명이란 이름을 밝힌다는 것인데, 본인의 이름으로 법률행위를 하는 것을 말한다. 같은 의미로는 법률행위를 할 때 본인을 위한 것임을 표시하는 것, 본인에게 법률효과를 귀속시키려는 의사를 표시하는 것, 대리적 효과의사를 표시하는 것, 대리의사를 표시하는 것이 있다. 말 그대로 자신이 하는 행위가 본인을 위해 하는 것임을 밝히는 것이다. 현명은 반드시 있어야 하는 절차인데, 현명을 하지 않은 대리행위의 효력을 따지기 위한 법조문 역시 존재한다.

[제 115조 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위] 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제 1항의 규정을 준용하여 본인에게 효과가 귀속되도록 한다.

현명을 하지 않은 의사표시는 원칙적으로 자기를 위한 것으로 보지만 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 현명 한 것처럼 간주하여 본인에게 효과가 귀속되도록 한다. 

(3) 대리행위의 하자

[제 116조 대리행위의 하자] 1. 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 유무는 대리인을 표준하여 결정한다. 2. 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.

1호에 따르면, 의사표시에 하자가 있는지 여부는 대리인을 표준하여 결정한다. 행위를 하는 것은 대리인이므로 대리인이 사기, 강박을 당해야만 본인이 그 계약을 취소할 수 있다. 법률효과는 본인에게 가기 때문에 취소권한은 본인에게 있다. 대리인은 강박을 당하지 않고 본인이 강박을 당한 경우 취소할 수 없다. 표준인 대리인이 피해를 보지 않았기 때문이다.

2호에 따라 대리인이 본인에 지시에 좇았을경우 본인은 대리인의 부지를 주장하지 못한다. 본인은 이미 알고 있는 상태에서 대리인에게 지시했으니 본인이 책임져야하는것이 맞다. 이럴 경우 하자의 유무는 본인 기준으로 판단한다. 

(4) 대리인의 능력

[제 117조 대리인의 행위능력] 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.

대리인은 미성년자여도 된다. 행위능력을 요하지 않기 때문이다. 대리인은 법률행위만 할 뿐 법률효과를 받는 자가 아니므로 행위능력은 필요하지 않다. 하지만 살아있는 권리능력과 생각할 수 있는 의사능력은 반드시 필요하다. 

5. 대리효과

(1) 법률행위의 효과 

대리인이 한 법률행위의 효과는 모두 직접 본인에게 귀속하여 주된 법률효과와 부수적 법률효과 모두 본인에게 귀속된다. 

(2) 불법, 사실행위의 효과 

나쁜 행위를 한 것은 대리인이므로 대리인에게 귀속된다

(3) 본인의 능력

대리인이 한 법률행위의 효과를 받기 위해서는 본인은 권리능력만 있으면 된다. 살아만 있으면 되는 것이다.

cf) 대리인의 능력 : 권리능력, 의사능력 있어야 한다.