(6) 무효와 취소

1. 무효와 취소의 특징

무효가 취소보다 하자가 더 크다고 생각하고 시작한다. 무효의 의의는 처음부터 당연히 아무런 효력이 발생하지 않는것으로 누구든지 주장할 수 있으며 주장기한에 제한이 없다. 선의의 제 3자에게 대항할 수 있는 절대적 무효가 원칙이며, 그냥 방치해둬도 무효의 원인은 치유되지 않는다. 무효는 추인해도 그 효력이 치유되지 않는것이 원칙이다. 일정한경우 전환이 가능하다. 무효에는 권리능력의 흠결, 의사의 무능력, 법률행위의 목적을 확정할 수 없는 경우, 원시적/객관적/전부불능의 경우, 효력법규 위반시, 반 사회적 법률행위, 불공정한 법률행위, 비진의표시, 통정허위표시가 있다. 

취소는 일응유효한 법률행위를 소급적으로 소멸시키는 것으로 취소하기 전까지는 유효하다 취소하게되면 처음으로 돌아가 취소하는 것을 말한다. 무효와 다르게 취소권자만 주장 가능하며, 단기 제척기간이 존재하여 그 기간내에 시행하지 않으면 사라진다. 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 상대적취소가 원칙이다. 제척기간이 도과되면 취소원인이 치유되며 취소추인, 법정추인시 확정적으로 유효가 된다. 전환제도는 없다. 취소에는 제한능력(행위능력 없음), 착오에 의한 의사표시, 사기, 강박에 의한 의사표시가 존재한다.

여기서 선의의 제 3자에게 대항할 수 없는 상대적인 무효 / 취소는 비진의표시, 통정허위표시, 착오에 의한 의사표시, 사기, 강박에 의한 의사표시이다.

무효	취소
의의 : 처음부터 당연히 아무런 효력이 발생하지 않는 것  주장권자 : 누구든 주장 가능  주장기한 : 제한없음  기본적효과 : 절대적무효가 원칙  방치한경우 : 무효원인이 치유되지 않음  추인 : 추인해도 효력이 치유되지 않는것이 원칙이다  전환 : 일정한경우 전환 인정	의의 : 일응유효한 법률행위를 소급적으로 소멸시키는 것  주장권자 : 취소권자만 주장가능  주장기한 : 단기제척기간의 존재  기본적효과 : 상대적취소가 원칙  방치한경우 : 제척기간 도과시 취소원인이 치유됨  추인 : 취소추인, 법정추인 추인시 확정적으로 유효됨  전환 : 전환제도 없음

2. 무효와 취소의 종류

무효는 선의의 제 3자에게 대항할 수 있는 절대적무효가 원칙이나 대항할 수 없는 상대적무효도 존재한다. 비진의표시와 통정허위표시가 그러하다. 재판상에서, 재판외에서도 주장할 수 있는 당연무효가 원칙이나 재판에서만 주장할 수 있는 재판상무효도 존재한다. 전부무효가 원칙이나 일부무효도 존재한다. 법률행위의 효력이 전혀 발생하지 않는 확정적무효가 원칙이나 불확정적무효도 존재한다.

취소는 선의의 제 3자에게 대항할 수 없는 상대적취소가 원칙이나 절대적취소도 존재하는데 제한능력 즉 행위능력이 없을때이다.

3. 무효행위의 재생

무효를 그냥 무효로 두지 않고 유효 또는 새로운 법률행위로 바꿔주는 것을 무효행위의 재생이라고 한다. 세 가지가 있다.

(1) 일부무효의 법리

[제 137조 법률행위의 일부무효] 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.

첫 번째는 일부무효의 법리로 제 137조 법률행위의 일부무효를 따라 법률행위의 일부가 무효일경우 원칙적으로 전부무효이지만, 그 일부무효부분이 가분되거나 가상적의사가 존재할 경우 일부무효를 제외한 나머지 유효부분을 유효로 인정해준다. 예를 들어, 부동산중개보수의 상한을 생각해보자. 상한이 60만원인데, 80만원을 받았을경우 20만원이 무효이므로 이 행위는 전부무효가 되는것이 맞으나 20만원과 60만원을 나눌 수 있으며 20만원이 없었어도 법률행위를 했을것이라는 가상적의사가 존재하므로 60만원은 유효로 인정해주는것이다. 일부취소도 일부무효의 법리를 유추적용하며 그 내용은 같다.

(2) 무효행위의 전환

[제 138조 무효행위의 전환] 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.

부부가 있다. 남자가 밖에서 자식을 하나 낳아왔다. 이럴 경우 인지를 해야하는건데 그 부부는 모르고 출생신고를 해버렸다. 이럴 경우 그 출생신고는 무효인데, 그 신고를 인지로 해주겠다는 것이다. 부부가 출생신고가 무효인지 알았다면 인지신고를 했을거라고 인정을 해 주는것이다. 무효행위가 전환되려면 일단 성립한 법률행위가 무효여야한다. 여기서 생각할건, 불성립의 경우에는 전환의 문제가 발생하지 않는다는 것이다. 불성립과 무효는 완전 다른 것이다. 불성립은 성립요건도 갖추지 못한 것이고 무효는 성립요건은 갖췄지만 효력요건을 갖추지 못한 것이기에 아예 다른 것이다. 다른 법률행위의 요건을 구비해야한다. 인지의 요건을 갖춰야 하는 것이다. 가상적의사로 다른 법률행위를 의욕하였을것으로, 당사자가 성립당시에 그 행위가 무효인것을 알았다면 그대로 하지 않고 다른 유효인 방법대로 했을거라는 것이다. 중요한건 가상적의사라는 것이다. 출생신고는 무효이지만 인지의 요건을 갖췄고, 인지라는 유효방법이 있다는 것을 알았다면 그대로 했을거라는 가상적의사를 생각하여 무효인 출생신고를 유효인 인지로 바꿔준다는 것이다. 

(3) 무효행위의 추인

[제 139조 무효행위의 추인] 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

통정허위표시의 경우 무효이다. 갑이 을에게 준 소유권이 인정되지 않는것이다. 하지만, 갑이 그것이 무효임을 알고 을에게 소유권을 주려한다면 새로운 법률행위가 생성되는것이다. 무효인것을 추가로 인정한다고 생각하면 될 것 같다. 응, 나 무효인 것 알아. 인정해. 근데 난 을에게 소유권 줄래. 

추인한 때는 곧 유효로 하겠다는 의사룔 표시한때이며 장래효가 원칙이다. 요건이 있다. 당사자가 무효인것을 알고 추인해야하고 추인시 생긴 새로운 법률행위가 효력요건을 갖춰야하며, 이 추인은 상대적무효에만 가능하다. 비진의표시, 통정허위표시에만 적용이 되는 것이다.

4. 법률행위의 취소

(1) 일반적 내용

취소전까지는 일단 효력이 있는 일응유효이며 취소시에 앞으로 거슬러 올라가 취소가 되는 소급적인 성질을 갖고 있다. 취소는 일단 성립한 법률행위가 취소권자의 취소권행사에 의해 소급적으로 그 효력을 잃는것으로, 취소권자가 누구인지 취소권이 어떤 것인지 파악하는것이 중요하겠다. 

취소권은 취소의 필수적근거로 상대방이 있는 단독행위이다. 취소권자는 제한능력자, 착오로 인해 의사표시 한 자, 사기, 강박으로 인해 의사표시 한 자, 그 대리인, 승계인이다. 취소의 상대방은 직접 상대방으로 상대방이 그 권리를 제 3자에게 양도한 경우에도 원래의 상대방이 취소의 상대방이다. 취소는 불요식행위로 서면이나 구두로 할 수 있으며 묵시적으로도 가능하다. 취소된 법률행위는 원칙적으로 소급적 무효여서 부당이익반환의 문제가 발생하나 제한능력자의 경우에는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다. 미성년자가 부모의 동의없이 거래한 경우 취소할 수 있으며 현존하는 이익 한도 내에서만 상환하면 되는것이다.

취소권	취소의 필수적 근거, 상대방 있는 단독행위
취소권자	제한능력자, 착오로 인해 의사표시 한 자, 사기,강박으로 인해 의사표시 한자, 그 대리인과 승계인
상대방	취소는 직접상대방에게. 상대방이 제 3자에게 그 권리 양도시에도 원래의 상대방이 취소의 상대방이다.
	불요식행위 = 서면이나 구두로 가능 / 묵시적 가능
취소의 효과	원칙 - 소급적 무효로 부당이익반환해야함(전부)  예외 - 제한능력자의 경우 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도내에서 상환하면 됨

5. 취소추인과 법정추인

추인을 추가인정한다고 생각하고 시작해봅시다.

(1) 취소추인 = 취소할 수 있는 법률행위의 추인

취소의 원인이 종료된 이후에 취소권자가 더 이상 취소권을 행사하지 않겠다는 의사를 표시하는 것이다. 취소를 할 수 있음에도 불구하고 취소하지 않겠다는 즉, 자기에게 있는 취소권을 포기하겠다는 의사를 표시하는 것이다. 솔직히, 나에게 있는 취소권을 포기한다는건 아주 큰 불이익이 아닐까 하는 생각이든다. 취소할 수 있음에도 불구 나 그냥 취소 안할게.. 나 사기당했지만, 그거 알지만 취소 안하고 이 취소권 포기할게잖아. 당사자에겐 아주 좋지 않은 결정이므로 이것은 매우 어렵게 만들어놨다. 취소추인, 그니까 취소권을 포기하는 것을 어렵게 만들어 놓은것이다. 요건을 충족해야만 추인을 할 수 있게 만들어뒀다. 추인하기 전에 한번 더 생각해봐.. 라는 의미로 보이는데, 일단 그 요건이 뭔지 알아봅시다.

취소의 원인이 종료되어야 한다. 제한능력자는 능력자가 되어야 하며 착오, 사기, 강박에 의해 의사표시를 한 자는 그 상태를 벗어난 후에 추인할 수 있다. 사기를 알았을 때, 강박에서 벗어났을 때 취소권을 포기할 수 있는 요건을 갖추게 되는것이다. 공평한 입장에 다다랐는데도 취소권을 포기한다면 그건 진정한 그 자의 의견이라 생각하는건지... 추인권자의 범위는 취소권자의 범위보다 좁다. 그럴 수 밖에 없는것이 위의 요건을 충족해야만 추인권자가 되는 것이기 때문이다. 능력자가 된 제한능력자 등 추인권자의 범위는 취소권자의 범위보다 좁다.

취소할 수 있는 법률행위임을 알고 추인해야 한다. 취소할 수 없는 법률행위를 추인해봤자 효과가 없지.

(2) 법정추인 = 법이 정한 사유에 해당하면 취소권을 포기한 것으로 본다.

법정추인 역시 취소의 원인이 종료된 후이어야 한다. 제한능력자는 능력자가 된 후, 착오, 사기, 강박에 의해 의사표시를 한 자는 그 사실을 안 후.

법이 정한 사유는 아래와 같다.

 - 전부나 일부의 이행 : 취소권자가 채무의 전부나 일부 이행 또는 상대방 이행 수령시

 - 이행의 청구 : 취소권자가 상대방에게 이행을 청구한 경우만

 - 경개 : 채무소멸, 신채무 성립하자는 계약

 - 담보의 제공 : 담보제공, 담보제공받은 경우 다

 - 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도 : 취소권자가 양도한 경우에만 해당한다

 - 강제집행 : 강제집행을 한 경우, 강제집행을 받은 경우 다

이 중 채권자가 한 경우에만 법정추인 요건이 되는 것은 이행의 청구와 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 일부나 전부의 양도이다.

사기 당한것을 아는데도 추가로 행동을 한 경우인듯하다. 사기 당하면 이행을 수령해도 안되고 이행을 해도 안되는 것이잖아. 사기로 인해 그 계약을 취소 해야하는것인데 취소하지 않고 추가로 행동을 한다니.. 이건 나 취소할 생각 없어요~ 를 보여주는 행동이 아닌가? 나머지들도 똑같다. 그 계약을 취소할 의도는 전혀 보이지 않고 그 계약을 계속 이어갈 의도만 보인다. 이러니 법에서 정한 행동을 하면 법적으로 취소권을 없앨 수 있는거다. 

6. 취소권의 단기제척기간

취소권의 존속기간이라 보면 되는데, 이 기간을 넘어갈 경우 취소권은 사라진다. 취소할거면 빨리빨리해라는 의미로 해석하면 될 것 같다. 

[제 146조 취소권의 소멸] 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.

추인할 수 있는 날은 취소의 원인이 종료되는 날로 그 날로부터 3년 내에 AND 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 취소권을 행사하여야 하는 것이다.

취소의 원인이 종료되는 날로부터 2년, 법률행위를 한 날로부터 11년에 취소권 행사는 불가능하다. 둘 중 하나라도 기간이 초과하면 안되는것이다. 판례는 이 기간을 행사기간으로 이해하여 재판상 뿐 아니라 재판 외에서도 행사하면 된다고 했다. 소송을 안해도 상관없고 행사하기만 하면 된다고 정한것이다. 

무효	취소
절대적 무효가 원칙  무효행위의 재생(일부무효의 법리, 무효행위의 전환, 무효행위의 추인)	상대적 취소가 원칙  취소권 - 상대방이 없는 단독행위  취소권자 - 제한능력자 / 착오, 사기, 강박에 의해 의사표시 한 자 / 대리인 / 승계인  취소는 직접상대방에게. 직접상대방이 제 3자에게 권리 양도해도 직접상대방에게 한다.   취소의 효과 - 원칙적으로 소급적 무효라 부당이익 전부 반환이나 예외적으로 제한능력자의 경우에는 현존 이익만 반환하면 된다.  취소추인 - 취소권의 포기, 취소원인 종료 후 가능  법정추인 - 법에서 정한 사유에 해당하면 취소권 포기한다.   단기제척기간 - 추인할 수 있는 날로부터 3년 내 법률행위 한 날로부터 10년내에 행사. 소송 안해도 되고 행사하기만 하면 된다.